PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En primer semestre de 2015 en la Región de Coquimbo, las investigaciones penales referidas al trasporte de sustancias estupefacientes en la que se indaga la presunta participación de ciudadanos extranjeros, preferentemente, de nacionalidad boliviana, en vehículos de movilización colectiva, ha sido objeto de importantes cuestionamientos en audiencias de control de detención y preparación de juicio oral con bastante intensidad en el último tiempo.
La invocación persistente, por parte del persecutor, de facultades extrapenales de la policía uniformada que deviene en el hallazgo casual de droga hace nacer la sospecha del encubrimiento de actividades de investigación autónoma por parte de la policía con una orientación selectiva hacia ciudadanos extranjeros, que trata de teñirse con un manto de legalidad.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El Ministerio Público ha tratado de sostener la legalidad del procedimiento aduciendo el ejercicio sucesivo de facultades de control de tránsito público, para luego pasar al ejercicio de potestades de control migratorio que desembocan en la percepción por parte de los funcionarios policiales de presuntos indicios de los correos humanos de droga (burreros), que habilitarían a la práctica de exámenes radiológicos, esto es, exámenes corporales con la presunta autorización del controlado que permitiría detectar la presencia de sustancias ilícitas (ovoides) en el interior de sus cuerpos.
En lo que dice relación con las facultades de control de tránsito público el persecutor invoca lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley de Tránsito N° 18.290, (DFL Nº 1, Diario Oficial 29/10/2009) en relación con los artículos 59 bis y 87 del Decreto Supremo N° 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros) normas que establecen que en los servicios interurbanos de transporte público de pasajeros con recorridos de más de cinco horas de duración, se deberá confeccionar un listado con la nómina de los pasajeros que se transporta, el que, durante su recorrido, quedará a disposición de Carabineros, Inspectores Fiscales o la autoridad sanitaria que lo requiera.
En lo que dice relación con el control migratorio, se acude al artículo 10° del DL 1094/1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile, que dispone que corresponde a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros…., luego agrega “En aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile cumplirá dichas funciones” y el artículo 5° del DS 597 de 1984 reglamento de extranjería, que indica que “los extranjeros están obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile”.
En lo referente a los indicios que habilitarían a la práctica de exámenes se hace referencia a “ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hálito a goma e incluso a la calidad de ciudadano boliviano.
La Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, en algunas ocasiones se ha correspondido con las alegaciones del Ministerio Público.
Así ocurre en fallo de fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol 145-2015 por apelación del Ministerio Público en contra de resolución que declaró ilegal la detención de una ciudadana boliviana.
La Sra. Juez de Garantía había declarado ilegal la detención considerando que “Carabineros carece de facultades legales, para efectuar controles migratorios, toda vez, que dicha diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de Investigaciones de Chile, bajo esa perspectiva y considerando que este control de identidad, se realiza solo dentro de un control migratorio”.
La I. Corte luego de trascribir en su considerando 2° las disposiciones legales que invoca el Ministerio Público y que constituirían “el marco legal referente al tema”, señala en su considerando 5° que “la actividad de Carabineros desarrollada con ocasión de la fiscalización del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa legal y reglamentaria que enmarca la situación;”
En similares términos se pronuncia en fallo de fecha 3 de junio de 2015 en causa Rol 286-2015 por apelación del Ministerio Público revierte la resolución del Juez de Garantía de La Serena que había declarado ilegal la detención de un ciudadano boliviano.
POSICIÓN QUE HA SOSTENIDO LA DEFENSA.
La tesis del Ministerio Público ha sido cuestionada por los defensores penales públicos en, por lo menos dos principales aspectos, los que han sido recogidas por el Juzgado de Garantía de La Serena en resolución de fecha 25 de marzo de 2015 que declara ilegal la detención de dos ciudadanas bolivianas, que luego sería confirmada por al I. Corte de Apelaciones de La Serena al conocer de la apelación del mismo con fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol 159-2015.
En primer lugar, resulta evidente de la dinámica de estas investigaciones caracterizada por la utilización de funcionarios policiales correspondientes a OS7 – esto es, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del tráfico de drogas – que tras la pretendida consecuencia fortuita de la fiscalización carretera y migratoria se encubre, en realidad, un control selectivo y sistemático a ciertos ciudadanos extranjeros que entraña una discriminación arbitraria prohibida por nuestra Constitución y Tratados Internacionales.
Se indica, de esta forma, en el fallo citado, “se desprende del mismo relato que da el ente persecutor de acuerdo al procedimiento adoptado por los funcionarios policiales, en este caso del OS-7 de Carabineros, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del tráfico de drogas en nuestra República, de que la actividad desplegada por ellos es conducida, determinada y precisa a fiscalizar a ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el hecho de que el funcionario policial actúa discriminatoriamente, y con ello vulnerando garantías constitucionales de todos los habitantes de la República según lo ordena nuestra Carta fundamental”.
La prohibición de toda discriminación arbitraria por motivos de raza aparece recogida en diversos tratados internacionales suscritos por Chile. Así el 1.1. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) impone como obligación general de los Estados partes la de "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En similares términos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los reconocimientos del derecho de igualdad ante la Ley art. 24 de la Convención “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” y 26 del Pacto “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
En segundo lugar, el fallo citado fundamenta la ilegalidad de la actuación policial en la ausencia de facultades legales por parte de Carabineros de Chile para efectuar controles migratorios, pues el artículo 10° del DL 1094/1975 asigna tal actividad a la “Dirección General de Investigaciones” y, sólo excepcionalmente, a Carabineros de Chile “en aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones”, que alude a situaciones de pasos fronterizos que carezcan de unidades de la PDI, de lo contrario, transformaría en inaplicable la atribución principal a la primera de las dos policías. En este mismo sentido, la obligación a los extranjeros de presentar sus documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile, que establece el Reglamento de Extranjería en su artículo 5°, lo es sólo respecto de “las autoridades correspondientes”, esto es, las competentes, PDI.
Se indica en la resolución ya indicada que Carabineros de Chile “les está vedado efectuar en nuestra República controles migratorios, dicha labor está asignada única, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgánica Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Policía de Investigaciones de Chile”.
En el mismo sentido, en fallo de fecha 7 de mayo de 2015, Rol de Corte 206-2015 se confirma resolución que excluyó del auto de apertura toda la prueba de cargo indicándose por los sentenciadores en su considerando único que “Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles migratorios, salvo las excepciones contempladas en el artículo 10 de la Ley de extranjería, cuyo no es el caso de autos, y que por ende su actuación ha excedido el marco constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones”.
OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR.
Junto a los anteriores existen otros aspectos a considerar que pueden afectar la legalidad del procedimiento en casos como los descritos, dentro del cual puede mencionarse la voluntariedad en cuanto a la práctica de los exámenes corporales para detectar la presencia de sustancia ilícita. El artículo 29 bis de la Ley 20.000 faculta la realización de exámenes corporales dentro del contexto de una diligencia de control de identidad migratorio cuando “aparezcan fundadas sospechas de que la persona cuya identidad se controlare porta dentro de su cuerpo, para efectos de transporte, drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas ilegales”. En tal caso la diligencia se regirá por los incisos 2° y 3° del artículo 197 del CPP, es decir, si el examen no afecta la salud o dignidad del controlado, apercibido éste de sus derechos podría procederse a su práctica; en caso contrario, corresponde solicitar autorización judicial fundada al efecto.
En la práctica, se ha evidenciado la realización de los exámenes corporales conforme el presunto consentimiento del controlado, aduciéndose por parte de los órganos de persecución que la voluntad en el sentido de realización del examen estaría acreditado del acta respectiva. La mecanización policial en la práctica de la advertencia pasa por alto la comprensión cabal de los derechos que se informan y la naturaleza práctica del examen, cuestión que es de suyo discutible tratándose de extranjeros que no manejan el idioma castellano.
La Excma. Corte Suprema ha sostenido que “... atendida la circunstancia de que se trata de una persona de ascendencia quechua, que según su representante es humilde y tenía cierta dificultad para manifestarse en lengua castellana –lo que aparece también de su escritura- la decisión de proceder con su sola firma puesta en un documento cuya trascendencia no es posible saber si comprendió–invocándose normas del proceso penal- y donde se actúa sin presencia de intérprete ni abogado, el procedimiento practicado resulta cuestionable y no exento de toda mácula como sería preciso que fuera” (Considerando 4° de fallo de la CS de fecha 4 de junio de 2013 rol 3563-13 conociendo de una apelación de amparo).
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