Autocultivo y salud pública
La discusión acerca de la relevancia de determinar la afectación
concreta del bien jurídico protegido resulta particularmente significativa en
aquellas figuras penales en que la conducta típica no es reveladora por si
misma de la lesión o puesta en peligro del objeto jurídico del delito.
Tal situación ocurre en diversas hipótesis delictivas contempladas en la
Ley 20.000 en que la conducta descrita se encuentra muy alejada de una real
afectación a la salud pública, particularmente, en el caso del cultivo o plantación
de cannabis o especies productoras de sustancias estupefacientes. Ya no se
sanciona sólo la puesta a disposición de drogas ilícitas a la población, ni la
sola tenencia de éstas, sino conductas vinculadas a la fructificación de
especies productoras de tales sustancias.
Si, tradicionalmente, se ha tratado de caracterizar tales figuras como
delitos de peligro abstracto[1], la
reciente Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de nuestro país ha planteado
la necesidad de verificar la afectación del bien jurídico protegido, para la
configuración de los ilícitos, ya sea reinterpretándolas como delitos de
peligro concreto, o bien incluso, privando de importancia la diferenciación
entre delitos de peligro concreto y abstracto a la luz del principio de lesividad.
Posición del Ministerio Público
La posición más favorable para el Ministerio Público se sustenta en la
mera literalidad que emplea el legislador al describir las figuras en la Ley
20.000, las que no exigirían, necesariamente, la disposición en manos de
consumidores finales de las sustancias estupefacientes o sicotrópicas. Se trata
de conductas vinculadas a la posesión de tales sustancias, como las indicadas
en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 20.000, o que permiten hacerse de
estas, como el tráfico de precursores del artículo 2° de la misma
Conforme esta perspectiva, estaríamos frente a delitos de peligro
abstracto, es decir, aquellos que “están
concebidos como la prohibición pura y simple de una conducta que el legislador
considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación (en
sede procesal) del peligro que se pretende evitar”[2],
cuestión que, evidentemente, facilitaría la actividad probatoria del persecutor
penal.
En tal sentido, la Ilma. CA de Concepción en causa Rol de Corte 438-2011
ha indicado refiriéndose al delito del artículo 3° de la Ley 20.000 “Que el delito en comento, y en ello
prácticamente no hay dos voces, se trata de uno de peligro abstracto -también
llamado de peligro presunto-, es decir, de un tipo donde el legislador supone
que ciertas conductas, de acuerdo a la experiencia general, entrañan siempre y
en todo caso una peligrosidad general para algún bien jurídico tutelado, lo
cual basta para su punibilidad; se reprime la acción típicamente peligrosa sin
exigir que en el supuesto concreto se cree una real o efectiva situación de
riesgo al interés protegido, como resultado de la acción. El peligro no pertenece al tipo y es bastante
para su penalización la probabilidad de la producción de las consecuencias
dañinas (“Dogmática y Criminología. Homenaje de los grandes tratadistas a
Alfonso Reyes Echandía”; José Enrique Valencia M. citando a Hans-Heinrich
Jeschech en traducción de los profesores Mir Puig y Muñoz Conde, página 594;
primera edición; 2005; Legis Editores S.A.)” (Considerando 6°).
Si tal
característica resulta predicable respecto de figuras más cercanas al tráfico
propiamente tal, con mayor razón habría de tener lugar respecto de una figura
que implica un adelantamiento mayor de las barreras de punición. Así la sola acción de sembrar, plantar, cultivar o cosechar especies
vegetales del género cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes
o sicotrópicas podría determinar, sin la presencia de autorización competente,
la configuración del ilícito del artículo 8° de la Ley 20.000 ante la falta de
prueba idónea de la defensa en orden a acreditar que estaban destinadas para el
consumo en los términos que la disposición legal indica.
En este sentido el TOP de San Bernardo en causa RUC 1101112610–5, RIT 116 – 2012 en que condena por el delito del artículo 8°
de la Ley 20.000, “Con todo, si se
concibe este delito como lo hace la doctrina nacional mayoritaria como de
peligro abstracto, entonces la conducta prohibida en este caso se explica por
sí misma, esto es, la sola contravención a la norma jurídica genera la
tipicidad y consiguiente imputación de quien realizó dicha conducta. El acusado
M.F., en este caso, puso en peligro dicho bien jurídico salud pública, cuya es
la exigencia única de tipicidad de la conducta que le ha sido reprochada.
Luego, si consideramos que la norma legal vulnerada protege el bien jurídico
salud pública, cuya naturaleza es de valor jurídico colectivo, es por tanto
intangible e indisponible para los particulares”. (Considerando 7°).
Este fallo extrema
las argumentaciones presentado a la salud pública como un bien jurídico
formalizado y autónomo completamente ajeno a la esfera de protección individual
por los que los afectados carecerían respecto de él de toda injerencia.
Posición de la Defensa
El respeto al principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes
jurídicos, implica que sólo las conductas que lesionan o pongan en peligro
efectivamente un bien jurídico pueden ser sancionadas[3].
En el caso de los delitos de la ley 20.000, el bien jurídico protegido
es la salud pública, que la doctrina ha sido considerado en Chile una forma
metafórica de referirse a la suma de las saludes individuales[4], y
que ha sido descrita como “la salud física y mental de aquel sector de la
colectividad que pueda verse afectada por el efecto nocivo de las sustancias
prohibidas” y la eventual pérdida de libertad de los individuos afectados
frente a la eventual dependencia física o síquica[5]; la
medida de peligro se encuentra “en la posibilidad de la difusión incontrolable
de las sustancias prohibidas, ya que de ese modo tales sustancias son puestas
ilícitamente a disposición de los consumidores finales”[6].
La consideración estricta del principio de lesividad en materia de
delitos de la ley 20.000 ya había dado sus frutos – y los ha seguido dando[7] - en
aquella Jurisprudencia sostenida por la Excma Corte Suprema como por varias
Cortes de Apelaciones del país que han exigido el análisis sobre la pureza
o concentración de la droga, a fin de determinar si la sustancia tiene o no
idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños
considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos puedan ser
castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas[8].
En
fallos como éstos, el Excelentísimo Tribunal se acostumbró a afirmar que “Que tratándose de la infracción penal en
examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la
sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto material de
la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y
grado de pureza.” (Considerando 8°) y Que en estas condiciones, y que “mientras no se haya mostrado con claridad
que una determinada conducta humana produce efectos socialmente
dañosos, debe quedar liberada de amenaza penal” (W. Hassemer, cit., p. 39), no
cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada
ley”. (Considerando 10°) [9]
La
configuración de las figuras penales como delitos de peligro concreto implica
que éstas “requieren una efectiva sensibilización
o conmoción del, bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia
común y que permite concluir (ex post) que existió un curso probable que
conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no
era seguro contar)”[10].
Tal resultado exigido constituye así un elemento del tipo[11].
Y si en
otros ámbitos aparece indudable la exigencia del peligro corrido en la
configuración del tipo penal, como ocurre, por ejemplo, con los delitos de los
artículos 318 o la falta del artículo 496 N°22 del Código Penal, no aparece, a
primera vista, tan clara en el caso de los delitos de la Ley 20.000.
En el
fallo que contenemos en esta edición del Boletín, la Excma. Corte Suprema se
aparta de la discusión en torno a la configuración como delitos de peligro
abstracto o de peligro concreto, para entender que la exigencia de la
comprobación de la lesividad corresponde al juez penal en todo caso.
Se trata
del fallo de la Excma. CS Rol Nº 15.920-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, en
que conoce de un recurso de nulidad en contra de fallo del TOP de La Serena que
condena a la imputada por su
responsabilidad como autora del delito de cultivo de especies vegetales del
género cannabis, previsto y sancionado en el artículo 8° de la Ley Nº 20.000,
en razón de mantener, sin autorización competente, en día y hora que señala al
interior de su domicilio en la localidad de Alcohuaz, Paihuano, a un costado
del inmueble, “40 plantas vivas del genero cannabis sativa, con sumidades
floridas, distribuidas en tres tambores de lata de 200 litros cortados por la
mitad, plantas que medían entre 20 y 90 cms. de altura, con un peso de 1068,50
gramos netos”.
La defensora Gerelin Leita fundo su recurso de
nulidad, en forma principal en la causal de letra a) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, en subsidio en el motivo absoluto del artículo 374 letra
e), en relación al artículo 342 letra c), del Código Procesal Penal y, en
tercer lugar en la causal del artículo 373 letra b) del CPP, la que es en
definitiva acogida por el Excmo. Tribunal.
La
defensora sostuvo que en razón que la imputada mantenía las plantas para su
consumo por lo que el cultivo, que es lo que se reprocha a la imputada,
representa una etapa anterior o imperfecta al consumo final, es decir, se trata
de un acto preparatorio realizado en forma privada en su domicilio y, en
consecuencia, atípica. En otros términos, la defensora sostuvo - como se ha
hecho en los casos de porte público de drogas para consumo privado - que nos
encontraríamos frente a un caso de consunción inversa, es decir “donde la atipicidad del consumo personal de
estas sustancias que por regla general no afecta la salud pública absorbe la
aparente tipicidad del acto preparatorio”[12].
La Excma
CS afirma al acoger el recurso de nulidad que “si bien se ha querido catalogar el tráfico ilícito de drogas como un
delito de peligro abstracto … no por ello puede dejar de verificarse si el
hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en
la realidad, un riesgo para el objeto jurídico tutelado…” pues “prescindir de la pregunta acerca de la
realidad del peligro … pugna con la prohibición establecida en el artículo 19
N° 3 inciso 7° de la Constitución Política de la República, de presumir de
derecho la responsabilidad penal” (considerando octavo).
A
continuación, en el fallo citado, se indica que a fin de determinar la
posibilidad que de la conducta pudiera seguirse la difusión incontrolable o
incontrolada de sustancias que pongan en peligro la salud y libertad de los demás
debe considerarse si “según sean las circunstancias y el contexto de los
hechos” podrá decidirse “si se trata de
un acto aislado vinculado al “uso personal exclusivo y próximo en el
tiempo" de un individuo o si ese acto debe incluirse en las hipótesis de
incitar, promover o facilitar la difusión de drogas nocivas susceptibles de
producir dependencia. Tal peligro está directamente vinculado al trayecto de la
droga en el circuito criminal y su acceso a los más vulnerables, en particular
a los jóvenes (Politoff/Matus, cit., pp. 16-19).”
Resulta
significativa la reformulación dogmática que el Excmo Tribunal efectúa respecto
de los delitos de peligro abstracto en los últimos párrafos del considerando
octavo.
De
considerar al delito en análisis un delito de peligro abstracto, aún no
reclamándose la producción de un peligro efectivo, “sí requiere una acción apta para producir un peligro para el bien
jurídico como elemento material integrante del tipo del delito” y prosigue
señalando que se exige “además de la peligrosidad
de la acción, la posibilidad de producción del resultado de peligro, o lo que
es lo mismo, el juez ha de verificar si en la situación concreta ha sido
posible un contacto entre la acción y el bien jurídico, en cuya virtud hubiera
podido producirse un peligro efectivo para éste”.
Estas
aseveraciones pueden vincularse a un fallo anterior de la CS en el que se
emplea un criterio similar.
Se trata
de un fallo de recurso de nulidad de fecha 4 de junio de 2005, Rol de Corte
4949-2015, recaída en una causa muy similar a la que comentamos: habiéndosela
condenado a la defendida como autora del delito de cultivo de especies
vegetales del género cannabis en razón de establecerse que mantenía sembrada en
su domicilio de la comuna de Paine, 7 plantas de cannabis sativa con alturas
oscilante entre 1,50 metros a 2, 10 y 45 gramos de marihuana seca a granel, sin
contar con la autorización para ello.
Los
fundamentos por los cuales la Excma Corte acoge la causal del 373 letra b) del
CPP son muy similares a los del fallo analizado, pero introduciendo un
argumento que aquí sólo insinúa: la caracterización de las figuras penales de
la Ley 20.000 como delitos de “peligro hipotético”, variante conforme la cual
“se puede decir que no se dará la tipicidad del delito de tráfico de drogas en
aquellos casos en los que el peligro que caracteriza la acción de este delito
quede totalmente excluido porque falta la posibilidad del resultado de peligro”
(Muñoz-Soto. “El uso terapéutico del cannabis y la creación de establecimientos
para su adquisición y consumo”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2a
Época, N° 7, 2001, p. 61)”. (Considerando 5°).
Otros
aspectos a considerar
El
artículo que cita el Excmo. Tribunal resulta interesante pues los autores
siguen la formulación dogmática de delitos de peligro hipótetico -
proporcionada por Angel Torio López[13] -
para considerar impunes todos aquellos casos en los cuales en la tenencia o
incluso la entrega de droga se excluye de antemano la posibilidad de difusión
de la droga entre terceras personas[14].
Las
consecuencias de esta doctrina no sólo son aplicables a los casos de auto
cultivo sino que resulta extrapolable a las situaciones de «consumo compartido»[15], los
casos de donación de drogas por personas allegadas a personas adictas con fines
de deshabituación o para evitar los riesgos que la crisis de abstinencia
origina y asimismo e, incluso, la entrega de una sustancia estupefaciente a una
persona determinada con un fin curativo.
[1]
En este sentido, TOP Antofagasta 14.01.2004, RUC 0300082478-9, Considerando 8°;
TOP Calama 20.03.2004, RUC 0300108123-2, Considerando 18; TOP Temuco 13.05.2004
RUC 0200139420-K, Considerando 9°; TOP Talca 06.04.2004, RUC 0200116075-6,
Considerando 5°; TOP Copiapó 14.06.2004, RUC 0300086391-1, Considerando 5°
[2] POLITOFF, Sergio, MATUS, Juan Pierre,
RAMÍREZ, María Cecilia, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, p. 213
[3] A pesar de no existir una formulación expresa se ha entendido que es
posible deducirlo del principio de legalidad, pues solo puede conocerse el
contenido preciso y alcance efectivo del tipo penal a partir del bien jurídico
protegido como asimismo de las normas internacionales de derechos humanos
conforme la cual la limitación de los últimos, debe ser necesaria en una
sociedad democrática. MERA, Jorge, 1998, Derechos Humanos en el Derecho penal
Chileno, 1998, p. 148 a 151
[4] Así ETCHEBERRY, Alfredo,
Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, p. 283, HERNÁNDEZ, Héctor, Sobre el sentido y
alcance del inciso primero del artículo 317 del Código Penal, Informe en
Derecho, LABATUT, Gustavo, 2000,
Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 115
[5] POLITOFF, Sergio, MATUS, Juan Pierre,
RAMÍREZ, 1998, Objeto
Jurídico y objeto material en los delitos de tráfico ilícito de
estupefacientes, en Tratamiento penal del Tráfico ilícito de
estupefacientes, Editorial Jurídica de Chile, p. 14
[6] POLITOFF, Sergio, MATUS, Juan Pierre,
RAMÍREZ, María Cecilia, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, p. 552
[7] Como aparece en fallos TOP Ovalle 09.12.2015 RIT 187-2015 y CS
21.12.2015, rol 24.793-15 incluidos en esta edición del boletín.
[8] Unidad de Estudios
Regional, Defensoría Penal Pública IV Región, 2015, “Sin pureza no hay delito”,
en Boletín de Fallos relevantes, Enero-Junio de 2015, p. 5 a 8
[10] POLITOFF, Sergio, MATUS, Juan Pierre,
RAMÍREZ, María Cecilia, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, p. 212
[11] GARRIDO, Mario, 1997, Derecho
penal, T. IV, Editorial Jurídica de Chile, p. 253; ROXIN, Claus, 2007, Derecho penal parte general, T. I.,
Traducción de la 2ª edición alemana, Civitas, p. 336; MIR PUIG, Santiago, 2002, Derecho Penal, Parte General, 6ª edición, Reppertor, p. 50
[12] Fallo de
la ICA Copiapó, de fecha 17 de mayo de 2007, Rol de Corte 54-2007. La
atipicidad de hechos anteriores o concomitantes con un comportamiento impune es
tratada por Jakobs. JAKOBS, Günther,
1997, Derecho Penal, Parte General, 2° Edición traducida al español, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas S.A., p. 1064
[13] TORIO LÓPEZ, Angel, 1981, “Los delitos de peligro hipotético.
Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”, en ADPCP, pág.
825-847
[14] El trabajo
de los autores
Juan Muñoz Sánchez y
Susana Soto Navarro
se encuentra disponible en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:revistaDerechoPenalyCriminologia-2001-7-5020&dsID=Documento.pdf (revisado al 02-02-2016)
[15] Se trataría de casos
de aportación de varios adictos con el fin de formar un fondo común para
adquirir la sustancia que han de consumir en común, sino también la entrega o
invitación gratuita de droga a adictos para su consumo inmediato. Ibídem
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