Iter criminis en el hurto
La discusión en torno al iter criminis en los delitos de apropiación por
medios materiales, ha sido materia de la Jurisprudencia de la Ilma. CA de La
Serena durante el segundo semestre del 2015 como consecuencia del conocimiento
de sendos recursos de apelación por sobreseimientos definitivos fundados en la
impunidad del hurto falta tentado en nuestra legislación.
Se sostiene, en los fallos materia de impugnación, la caracterización
del hurto como un delito de mera actividad lo que impediría la frustración en
tales delitos, en otras palabras, sólo admitirían dos grados de desarrollo:
tentativa y consumación. Por el contrario, el Ilmo., Tribunal de La Serena ha
revocado tales resoluciones sosteniendo que la conducta se aviene a la
definición legal de delito frustrado, por lo que corresponde sancionar por
hurto falta en dicho grado de desarrollo, conforme lo dispuesto en el inciso 2°
del artículo 496 bis CP.
La circunstancia de seguir una u otra opción trasciende la punibilidad
de los hurtos falta no consumados para tener relevancia también en la
determinación del quantum de la pena de los delitos de apropiación por medios
materiales y, por supuesto, en cuanto a las decisiones estratégicas que asuma
la defensa en estas causas.
Posición de la defensa.
La posición que considera que en el hurto y otros delitos de apropiación
material no cabe la frustración por tratarse de delitos de mera actividad ha
sido planteada en Chile por diversos autores.
El profesor Cury manifestó en su momento proclive a esta posición[1] y
coherente con ello la manifestó al redactar un voto de minoría en un fallo de
la CS[2], en que
se discutía el momento consumativo en un delito de robo en bien nacional de uso
público. La fundamentación de la prevención desarrolla la idea claramente en
tres pasos:
1º.- El
delito frustrado sólo es concebible en delitos de resultado, pues sólo en ellos
es posible que el autor haya realizado todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume -es decir, que haya ejecutado toda la acción típica -
y que, sin embargo, esto no se verifique por causas independientes de su
voluntad.
2º.- El
delito es de resultado cuando para su consumación es necesario que la acción
ocasione un cambio en el mundo exterior a consecuencias de un curso causal
desencadenado por ella pero cuyo desarrollo ulterior escapa al control del
autor, lo cual explica que, no obstante haber realizado éste toda la conducta
típica, esa modificación del mundo circundante no se verifique por una causa
independiente de su voluntad; como en el caso del homicidio, en el cual la
cuestión de si la víctima deja o no de existir como consecuencia de la acción
matadora, escapa al control de quien la realizó.
3º.- En el
delito de robo en bien nacional de uso público, y también el hurto, no se exige
realmente un resultado: se consuman cuando la cosa objeto material de los
mismos sale de la esfera de resguardo y custodia del legítimo tenedor y para
que esto suceda, es preciso que el autor traslade la referida cosa fuera de ese
ámbito, es decir, que actúe constantemente sobre esa cosa hasta situarla en un
lugar en el que pueda disponer de ella, ejercitando un control permanente sobre
el curso causal correspondiente, sin que reste espacio alguno para una
intervención del acaso que, concluida va la conducta, obstaculice su intento.
Por eso, contra con lo que a veces se sostiene, los delitos de esta clase son,
en verdad, una mera acción y, en consecuencia, respecto de ellos es
inimaginable un delito frustrado en el sentido del artículo 7º del Código
Penal. Siempre que en un robo el autor fracasa en su intento, es porque su
actividad de traslado de la cosa se ha visto interrumpida, pero eso configura
una tentativa propiamente tal y no un delito frustrado.
En el mismo sentido el profesor Héctor Hernández
advierte que si bien el hurto, desde el punto de vista de la afectación al bien
jurídico protegido es un delito de lesión, pues la apropiación de la cosa ajena
lesiona efectivamente el vínculo entre ésta y su titular, no por ello debe
considerarse un delito de resultado, para lo cual lo único decisivo es si,
además de la conducta de apropiación, el tipo requiere que esa conducta
produzca algo distinto de ella, distinguible y separable de la conducta misma[3].
Politoff, Matus y Ramírez, comparten tales argumentaciones
concluyendo que los delitos de apropiación por medios materiales son todos ellos de mera actividad[4].
Yáñez Arriagada, es más cauto en este sentido, reservando tal característica
sólo respecto del hurto y determinados robos con fuerza en las cosas en los que
claramente no se exija un resultado distinto de la apropiación de la cosa[5].
Una sala del Juzgado de Garantía de la Serena ha seguido la
posición comentada, sosteniendo la consecuente impunidad del hurto falta
frustrado y el consecuente sobreseimiento definitivo de conformidad al 250
letra a) del CPP, a pesar del contraargumento de texto que pudiese derivarse
del inciso 2° del artículo 494 bis CP.
Así en fallo de fecha 27
de octubre de 2015 se señala que “si bien
la imputada dio inicio a la acción delictiva por medios directos como lo es el
haber tomado materialmente el especie objeto del delito con el claro propósito
de apropiarse de ella con fines de lucro y sin la voluntad de su dueño, faltó un
elemento en su conducta para consumar el hecho ilícito el cual no es otro que
la apropiación, entendiendo tal circunstancia como el hecho de lograr sustraer
la especie objeto del ilícito fuera de la esfera de protección construida por
su dueño para evitar la apropiación ilegítima por parte de terceros,
circunstancia que impide señalar que estaríamos en presencia de un delito en grado de desarrollo frustrado, ya que
éste grado de desarrollo solamente opera en los delitos de resultado”[6].
La tesis favorable al Ministerio Público conforme la cual puede
configurarse, respecto del hurto y robo los tres grados de desarrollo del
delito: tentado, frustrado y consumado cuenta con una infinidad de fallos que
la apoyan[7].
Pero, si bien es cierto que desde varios años ya la Excma. CS se ha
inclinado por la llamada teoría de la disponibilidad[8], que
podría ya arrojarnos luces, al menos respecto del momento consumativo, no
habido absoluta claridad acerca del momento en el que el delito se encuentra
tentado, en grado de frustración o bien, ya consumado, tratándose de hurtos en
el ámbito del retail[9].
Debe reconocerse que las características de las ventas en
establecimientos comerciales modernos dificultan esta tarea pues a la fecha de
promulgación de nuestro Código Penal, “no se conocían
aquellas actividades de ventas anónimas, en las que el consumidor tiene un
contacto especial con las especies a adquirir, pues es directo y sin
intermediarios”[10]
y en las que existen condiciones especiales de venta de ciertos artículos -como custodia en escaparates bajo llave o la
utilización de mecanismos de seguridad (alarmas) y, asimismo, forma
particulares de venta, tales como líneas de caja a la salida o bien, pago
dentro del establecimiento en cajas especialmente establecidas[11].
Ante tal escenario, los fallos de la Ilma. CA de La Serena comentados, tienen la virtud de establecer
el momento en que podemos hablar propiamente de frustración, distinguiéndolo
así, por una lado, de la tentativa y, por el otro de la consumación del delito.
Así en
fallo de fecha 18 de noviembre de dos mil quince que revocando la resolución
del juez de garantía de decretar el sobreseimiento definitivo indica “Atendido
el mérito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes en esta sede,
teniendo en consideración que la imputada puso de su parte todo lo necesario
para la consumación del ilícito, sin embargo, éste no se verificó por causas
independientes a su voluntad, ya que fue retenida cuando sólo le restaba salir
del local comercial, después de haber superado la línea de cajas y las paletas
de seguridad con la especie oculta entre sus ropajes, de modo tal que el iter
criminis se aviene con lo dispuesto por el artículo 7° inciso segundo del
Código Penal, debiendo considerarse que se encuentra en grado de desarrollo
frustrado”.
Si bien el
razonamiento de la Ilma. Corte es vertido en tan sólo unas cuantas líneas es
indicativo de dos aspectos:
Por una
parte, la superación de la línea de cajas y las paletas de seguridad por parte
del sujeto activo con la especie oculta entre sus ropajes marca, en este caso,
el límite inicial de la frustración, de manera tal que todos los actos previos,
tales como la aprehensión de la cosa y su remoción o desplazamiento dentro del
establecimiento - siempre claro que haya manifestación de una intención
inequívoca de apoderarse de la cosa (como la destrucción de los dispositivos de
alarma) - y asimismo, el intento de traspasar la línea de cajas sin pago del
producto, quedarían dentro del ámbito de la tentativa.
En otro
extremo, la salida del local, como ámbito máximo de la esfera de custodia por
parte del propietario, al menos desde un punto de vista físico, tras el cual el
hechor podrá ya apropiarse de la especie, entendiendo tal como la posibilidad
de disponer fácticamente de la cosa marca, para este caso, el límite entre
frustración y consumación.
De acuerdo
a lo anterior, el fallo se enmarcaría dentro de la línea jurisprudencial que
rescata la profesora María Cecilia Ramírez, quien indica que el criterio
relevante que ha tenido la Jurisprudencia para caracterizar la frustración sería
la proximidad del sujeto activo en lograr la consumación de la conducta, esto
es, cuando el hechor se encontraba ejecutando el último acto necesario para la
consumación. Si por el contrario, hubiese acabado aquél, éste se habría
consumado sin necesidad de agregar un acto ulterior, con una probabilidad
rayana en la certeza[12].
Otros aspectos a considerar
Considerando la posición de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena
resulta interesante sacar a colación fallo de ese mismo tribunal de fecha 06 de junio
de 2008, rol 126-2008, que se pronunció acerca de recurso de nulidad en contra
de sentencia dictada por el Sr. Juez de La Serena que absolvió en un
simplificado con admisión de responsabilidad a imputada requerida por hurto falta que el Ministerio Público había
calificado de frustrado y que el sentenciador estimó tentado y, en
consecuencia, impune.
El fallo de la Ilma. Corte comienza sus razonamientos advirtiendo que el
juez a quo añade a los hechos del requerimiento “en virtud de sus indelegables facultades
jurisdiccionales, un elemento no precisado en el requerimiento: que la acción
de la mujer de tomar las especies y ocultarlas en su bolso, fue observada
por el sistema de seguridad, lo que fue informado al guardia M.G.” y, reconociendo la discusión acerca de la mera actividad
del hurto, rechaza el recurso indicando que “en el ámbito de una materia de tanta controversia doctrinaria, hace muy
difícil concluir con plena certeza racional, que el juez, en el presente
caso, ha efectuado una errónea interpretación del derecho, y de tan tremenda
entidad, que deba ser anulado todo un procedimiento y la decisión misma, ya
comunicada, de absolución”[13].
Que aún frente a lo anterior, la Ilma. Corte se atreve a
afirmar que comparte el criterio del sentenciador que el ilícito resulta en
grado de tentado puesto que, conforme ya se ha señalado, se dio principio a la
ejecución del ilícito por hechos directos, pero faltó el hecho de la
apropiación para su complemento, puesto que en atención al sistema de
vigilancia de la tienda comercial, la acción de la hechora fue advertida
desde el primer momento, de manera que jamás tuvo la posibilidad de apropiarse
de las minucias ya señaladas, considerando las características especiales de
estos establecimientos[14].
[1] CURY URZÚA, Enrique, 1993, Contribución
a la distinción entre delitos de resultado y de simple actividad, en Revista de Ciencias Penales, Tomo XL,
Nº 1, p. 69 - 75
[2] Fallo de
la Excma CS de fecha 10 de julio de 2000, Rol de Corte 1929 - 2000. Voto de
minoría de los ministros Cury y Chaigneau. El voto de mayoría, sin embargo,
consideró que el delito de robo se encontraba en grado de frustrado, “por cuanto luego que el hechor habría sacado
cosas del automóvil que se encontraba frente al domicilio del ofendido, y en
los minutos que intentaba fugarse, fue reducido por aquél y entregado a
Carabineros, lo que impidió su consumación, y de esta forma debe aplicarse la
sanción conforme al artículo 51 del Código Penal”
[3] HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, 2007, La nueva regulación del hurto
falta no consumado, en La Semana Jurídica, semana del
11 al 17 de Junio de 2007, p. 6-7
[4] POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Editorial
Jurídica de Chile, p. 295
[5]
YÁÑEZ ARRIAGADA, Rodrigo, 2009, Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el
íter criminis en los delitos de robo y hurto, en Revista de Polpitica Criminal, vol.4, N°7, Santiago, p. 97 y 98
[6] Resolución dictada en
causa Rit 4977 – 2015, revocada por la Ilma CA de La Serena Rol de Corte 572-2015
con fecha 18
de noviembre de 2015. En sentido similar, resolución dictada en causa Rit 4919 – 2015,
revocada por la Ilma CA de La Serena Rol de Corte 573-2015 con fecha 19 de noviembre de
2015
[7] FERNÁNDEZ DÍAZ, Álvaro, 2006,
Hurto-falta: Una reforma mal hecha y otra pendiente, en Sentencias
destacadas 2005, Libertad y Desarrollo, p. 89 y siguientes
[8] Siguiendo, de esta manera la doctrina sustentada por
el profesor Garrido Montt. Así, la sentencia de la
Corte Suprema de 20 de diciembre de 2005 señala: “El hurto es la apropiación de
una cosa arrogándose las condiciones inherentes al dominio y en especial, de la
de disposición. Por ello el delito solo podrá estimarse consumado cuando el
delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esta facultad, cuando
logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por un
instante (Garrido Montt, Derecho Penal, parte especial, Tomo IV, página 166)”
Causa rol N° 5125-2005.
[9] FERNÁNDEZ DÍAZ, Álvaro, op. cit., p. 97 y 98
[10] CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl, 2006, Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial, Polít. Crim. N°1, 2006, p. 3, siguiendo en esto al profesor Mera, MERA FIGUEROA, Jorge. Hurto y Robo. Santiago: Conosur, 1995, p. 66
[12] RAMÍREZ, María Cecilia, 2005, La
frustración en delitos de mera actividad a la luz de determinadas sentencias,
en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI,
Valparaíso, Chile 2005, Semestre I, pp. 133 - 141
[14] “No puede ser desconocido que en el
ámbito de las grandes tiendas, existen diversas esferas de resguardo y de
protección de las especies, como los complejos circuitos de televisión, la
observación visual de guardias e inspectores de civil, las cajas mismas, y las
denominadas “paletas” con sistema de sonidos. Si se ha determinado que desde la
primera acción del imputado, su inequívoco propósito fue observado por
uno de los sistemas de seguridad, teniéndose entonces la oportunidad de
hacer abortar o interrumpir tal acción, razonable resulta concluir que en
ningún momento y bajo ninguna circunstancia, la hechora tuvo la posibilidad de
superar el primer umbral de protección de la cosa, quedando excluida, entonces,
toda posibilidad de apropiación de la misma” Considerando 7° del fallo aludido
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