miércoles, 10 de agosto de 2016
lunes, 8 de febrero de 2016
Iter criminis en el hurto
La discusión en torno al iter criminis en los delitos de apropiación por
medios materiales, ha sido materia de la Jurisprudencia de la Ilma. CA de La
Serena durante el segundo semestre del 2015 como consecuencia del conocimiento
de sendos recursos de apelación por sobreseimientos definitivos fundados en la
impunidad del hurto falta tentado en nuestra legislación.
Se sostiene, en los fallos materia de impugnación, la caracterización
del hurto como un delito de mera actividad lo que impediría la frustración en
tales delitos, en otras palabras, sólo admitirían dos grados de desarrollo:
tentativa y consumación. Por el contrario, el Ilmo., Tribunal de La Serena ha
revocado tales resoluciones sosteniendo que la conducta se aviene a la
definición legal de delito frustrado, por lo que corresponde sancionar por
hurto falta en dicho grado de desarrollo, conforme lo dispuesto en el inciso 2°
del artículo 496 bis CP.
La circunstancia de seguir una u otra opción trasciende la punibilidad
de los hurtos falta no consumados para tener relevancia también en la
determinación del quantum de la pena de los delitos de apropiación por medios
materiales y, por supuesto, en cuanto a las decisiones estratégicas que asuma
la defensa en estas causas.
Posición de la defensa.
La posición que considera que en el hurto y otros delitos de apropiación
material no cabe la frustración por tratarse de delitos de mera actividad ha
sido planteada en Chile por diversos autores.
El profesor Cury manifestó en su momento proclive a esta posición[1] y
coherente con ello la manifestó al redactar un voto de minoría en un fallo de
la CS[2], en que
se discutía el momento consumativo en un delito de robo en bien nacional de uso
público. La fundamentación de la prevención desarrolla la idea claramente en
tres pasos:
1º.- El
delito frustrado sólo es concebible en delitos de resultado, pues sólo en ellos
es posible que el autor haya realizado todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume -es decir, que haya ejecutado toda la acción típica -
y que, sin embargo, esto no se verifique por causas independientes de su
voluntad.
2º.- El
delito es de resultado cuando para su consumación es necesario que la acción
ocasione un cambio en el mundo exterior a consecuencias de un curso causal
desencadenado por ella pero cuyo desarrollo ulterior escapa al control del
autor, lo cual explica que, no obstante haber realizado éste toda la conducta
típica, esa modificación del mundo circundante no se verifique por una causa
independiente de su voluntad; como en el caso del homicidio, en el cual la
cuestión de si la víctima deja o no de existir como consecuencia de la acción
matadora, escapa al control de quien la realizó.
3º.- En el
delito de robo en bien nacional de uso público, y también el hurto, no se exige
realmente un resultado: se consuman cuando la cosa objeto material de los
mismos sale de la esfera de resguardo y custodia del legítimo tenedor y para
que esto suceda, es preciso que el autor traslade la referida cosa fuera de ese
ámbito, es decir, que actúe constantemente sobre esa cosa hasta situarla en un
lugar en el que pueda disponer de ella, ejercitando un control permanente sobre
el curso causal correspondiente, sin que reste espacio alguno para una
intervención del acaso que, concluida va la conducta, obstaculice su intento.
Por eso, contra con lo que a veces se sostiene, los delitos de esta clase son,
en verdad, una mera acción y, en consecuencia, respecto de ellos es
inimaginable un delito frustrado en el sentido del artículo 7º del Código
Penal. Siempre que en un robo el autor fracasa en su intento, es porque su
actividad de traslado de la cosa se ha visto interrumpida, pero eso configura
una tentativa propiamente tal y no un delito frustrado.
En el mismo sentido el profesor Héctor Hernández
advierte que si bien el hurto, desde el punto de vista de la afectación al bien
jurídico protegido es un delito de lesión, pues la apropiación de la cosa ajena
lesiona efectivamente el vínculo entre ésta y su titular, no por ello debe
considerarse un delito de resultado, para lo cual lo único decisivo es si,
además de la conducta de apropiación, el tipo requiere que esa conducta
produzca algo distinto de ella, distinguible y separable de la conducta misma[3].
Politoff, Matus y Ramírez, comparten tales argumentaciones
concluyendo que los delitos de apropiación por medios materiales son todos ellos de mera actividad[4].
Yáñez Arriagada, es más cauto en este sentido, reservando tal característica
sólo respecto del hurto y determinados robos con fuerza en las cosas en los que
claramente no se exija un resultado distinto de la apropiación de la cosa[5].
Una sala del Juzgado de Garantía de la Serena ha seguido la
posición comentada, sosteniendo la consecuente impunidad del hurto falta
frustrado y el consecuente sobreseimiento definitivo de conformidad al 250
letra a) del CPP, a pesar del contraargumento de texto que pudiese derivarse
del inciso 2° del artículo 494 bis CP.
Así en fallo de fecha 27
de octubre de 2015 se señala que “si bien
la imputada dio inicio a la acción delictiva por medios directos como lo es el
haber tomado materialmente el especie objeto del delito con el claro propósito
de apropiarse de ella con fines de lucro y sin la voluntad de su dueño, faltó un
elemento en su conducta para consumar el hecho ilícito el cual no es otro que
la apropiación, entendiendo tal circunstancia como el hecho de lograr sustraer
la especie objeto del ilícito fuera de la esfera de protección construida por
su dueño para evitar la apropiación ilegítima por parte de terceros,
circunstancia que impide señalar que estaríamos en presencia de un delito en grado de desarrollo frustrado, ya que
éste grado de desarrollo solamente opera en los delitos de resultado”[6].
La tesis favorable al Ministerio Público conforme la cual puede
configurarse, respecto del hurto y robo los tres grados de desarrollo del
delito: tentado, frustrado y consumado cuenta con una infinidad de fallos que
la apoyan[7].
Pero, si bien es cierto que desde varios años ya la Excma. CS se ha
inclinado por la llamada teoría de la disponibilidad[8], que
podría ya arrojarnos luces, al menos respecto del momento consumativo, no
habido absoluta claridad acerca del momento en el que el delito se encuentra
tentado, en grado de frustración o bien, ya consumado, tratándose de hurtos en
el ámbito del retail[9].
Debe reconocerse que las características de las ventas en
establecimientos comerciales modernos dificultan esta tarea pues a la fecha de
promulgación de nuestro Código Penal, “no se conocían
aquellas actividades de ventas anónimas, en las que el consumidor tiene un
contacto especial con las especies a adquirir, pues es directo y sin
intermediarios”[10]
y en las que existen condiciones especiales de venta de ciertos artículos -como custodia en escaparates bajo llave o la
utilización de mecanismos de seguridad (alarmas) y, asimismo, forma
particulares de venta, tales como líneas de caja a la salida o bien, pago
dentro del establecimiento en cajas especialmente establecidas[11].
Ante tal escenario, los fallos de la Ilma. CA de La Serena comentados, tienen la virtud de establecer
el momento en que podemos hablar propiamente de frustración, distinguiéndolo
así, por una lado, de la tentativa y, por el otro de la consumación del delito.
Así en
fallo de fecha 18 de noviembre de dos mil quince que revocando la resolución
del juez de garantía de decretar el sobreseimiento definitivo indica “Atendido
el mérito de los antecedentes, lo expuesto por los intervinientes en esta sede,
teniendo en consideración que la imputada puso de su parte todo lo necesario
para la consumación del ilícito, sin embargo, éste no se verificó por causas
independientes a su voluntad, ya que fue retenida cuando sólo le restaba salir
del local comercial, después de haber superado la línea de cajas y las paletas
de seguridad con la especie oculta entre sus ropajes, de modo tal que el iter
criminis se aviene con lo dispuesto por el artículo 7° inciso segundo del
Código Penal, debiendo considerarse que se encuentra en grado de desarrollo
frustrado”.
Si bien el
razonamiento de la Ilma. Corte es vertido en tan sólo unas cuantas líneas es
indicativo de dos aspectos:
Por una
parte, la superación de la línea de cajas y las paletas de seguridad por parte
del sujeto activo con la especie oculta entre sus ropajes marca, en este caso,
el límite inicial de la frustración, de manera tal que todos los actos previos,
tales como la aprehensión de la cosa y su remoción o desplazamiento dentro del
establecimiento - siempre claro que haya manifestación de una intención
inequívoca de apoderarse de la cosa (como la destrucción de los dispositivos de
alarma) - y asimismo, el intento de traspasar la línea de cajas sin pago del
producto, quedarían dentro del ámbito de la tentativa.
En otro
extremo, la salida del local, como ámbito máximo de la esfera de custodia por
parte del propietario, al menos desde un punto de vista físico, tras el cual el
hechor podrá ya apropiarse de la especie, entendiendo tal como la posibilidad
de disponer fácticamente de la cosa marca, para este caso, el límite entre
frustración y consumación.
De acuerdo
a lo anterior, el fallo se enmarcaría dentro de la línea jurisprudencial que
rescata la profesora María Cecilia Ramírez, quien indica que el criterio
relevante que ha tenido la Jurisprudencia para caracterizar la frustración sería
la proximidad del sujeto activo en lograr la consumación de la conducta, esto
es, cuando el hechor se encontraba ejecutando el último acto necesario para la
consumación. Si por el contrario, hubiese acabado aquél, éste se habría
consumado sin necesidad de agregar un acto ulterior, con una probabilidad
rayana en la certeza[12].
Otros aspectos a considerar
Considerando la posición de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena
resulta interesante sacar a colación fallo de ese mismo tribunal de fecha 06 de junio
de 2008, rol 126-2008, que se pronunció acerca de recurso de nulidad en contra
de sentencia dictada por el Sr. Juez de La Serena que absolvió en un
simplificado con admisión de responsabilidad a imputada requerida por hurto falta que el Ministerio Público había
calificado de frustrado y que el sentenciador estimó tentado y, en
consecuencia, impune.
El fallo de la Ilma. Corte comienza sus razonamientos advirtiendo que el
juez a quo añade a los hechos del requerimiento “en virtud de sus indelegables facultades
jurisdiccionales, un elemento no precisado en el requerimiento: que la acción
de la mujer de tomar las especies y ocultarlas en su bolso, fue observada
por el sistema de seguridad, lo que fue informado al guardia M.G.” y, reconociendo la discusión acerca de la mera actividad
del hurto, rechaza el recurso indicando que “en el ámbito de una materia de tanta controversia doctrinaria, hace muy
difícil concluir con plena certeza racional, que el juez, en el presente
caso, ha efectuado una errónea interpretación del derecho, y de tan tremenda
entidad, que deba ser anulado todo un procedimiento y la decisión misma, ya
comunicada, de absolución”[13].
Que aún frente a lo anterior, la Ilma. Corte se atreve a
afirmar que comparte el criterio del sentenciador que el ilícito resulta en
grado de tentado puesto que, conforme ya se ha señalado, se dio principio a la
ejecución del ilícito por hechos directos, pero faltó el hecho de la
apropiación para su complemento, puesto que en atención al sistema de
vigilancia de la tienda comercial, la acción de la hechora fue advertida
desde el primer momento, de manera que jamás tuvo la posibilidad de apropiarse
de las minucias ya señaladas, considerando las características especiales de
estos establecimientos[14].
[1] CURY URZÚA, Enrique, 1993, Contribución
a la distinción entre delitos de resultado y de simple actividad, en Revista de Ciencias Penales, Tomo XL,
Nº 1, p. 69 - 75
[2] Fallo de
la Excma CS de fecha 10 de julio de 2000, Rol de Corte 1929 - 2000. Voto de
minoría de los ministros Cury y Chaigneau. El voto de mayoría, sin embargo,
consideró que el delito de robo se encontraba en grado de frustrado, “por cuanto luego que el hechor habría sacado
cosas del automóvil que se encontraba frente al domicilio del ofendido, y en
los minutos que intentaba fugarse, fue reducido por aquél y entregado a
Carabineros, lo que impidió su consumación, y de esta forma debe aplicarse la
sanción conforme al artículo 51 del Código Penal”
[3] HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, 2007, La nueva regulación del hurto
falta no consumado, en La Semana Jurídica, semana del
11 al 17 de Junio de 2007, p. 6-7
[4] POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMÍREZ, María Cecilia, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Editorial
Jurídica de Chile, p. 295
[5]
YÁÑEZ ARRIAGADA, Rodrigo, 2009, Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el
íter criminis en los delitos de robo y hurto, en Revista de Polpitica Criminal, vol.4, N°7, Santiago, p. 97 y 98
[6] Resolución dictada en
causa Rit 4977 – 2015, revocada por la Ilma CA de La Serena Rol de Corte 572-2015
con fecha 18
de noviembre de 2015. En sentido similar, resolución dictada en causa Rit 4919 – 2015,
revocada por la Ilma CA de La Serena Rol de Corte 573-2015 con fecha 19 de noviembre de
2015
[7] FERNÁNDEZ DÍAZ, Álvaro, 2006,
Hurto-falta: Una reforma mal hecha y otra pendiente, en Sentencias
destacadas 2005, Libertad y Desarrollo, p. 89 y siguientes
[8] Siguiendo, de esta manera la doctrina sustentada por
el profesor Garrido Montt. Así, la sentencia de la
Corte Suprema de 20 de diciembre de 2005 señala: “El hurto es la apropiación de
una cosa arrogándose las condiciones inherentes al dominio y en especial, de la
de disposición. Por ello el delito solo podrá estimarse consumado cuando el
delincuente se encuentra en la posibilidad de ejercer esta facultad, cuando
logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena, siquiera por un
instante (Garrido Montt, Derecho Penal, parte especial, Tomo IV, página 166)”
Causa rol N° 5125-2005.
[9] FERNÁNDEZ DÍAZ, Álvaro, op. cit., p. 97 y 98
[10] CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl, 2006, Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial, Polít. Crim. N°1, 2006, p. 3, siguiendo en esto al profesor Mera, MERA FIGUEROA, Jorge. Hurto y Robo. Santiago: Conosur, 1995, p. 66
[12] RAMÍREZ, María Cecilia, 2005, La
frustración en delitos de mera actividad a la luz de determinadas sentencias,
en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI,
Valparaíso, Chile 2005, Semestre I, pp. 133 - 141
[14] “No puede ser desconocido que en el
ámbito de las grandes tiendas, existen diversas esferas de resguardo y de
protección de las especies, como los complejos circuitos de televisión, la
observación visual de guardias e inspectores de civil, las cajas mismas, y las
denominadas “paletas” con sistema de sonidos. Si se ha determinado que desde la
primera acción del imputado, su inequívoco propósito fue observado por
uno de los sistemas de seguridad, teniéndose entonces la oportunidad de
hacer abortar o interrumpir tal acción, razonable resulta concluir que en
ningún momento y bajo ninguna circunstancia, la hechora tuvo la posibilidad de
superar el primer umbral de protección de la cosa, quedando excluida, entonces,
toda posibilidad de apropiación de la misma” Considerando 7° del fallo aludido
Autocultivo y salud pública
La discusión acerca de la relevancia de determinar la afectación
concreta del bien jurídico protegido resulta particularmente significativa en
aquellas figuras penales en que la conducta típica no es reveladora por si
misma de la lesión o puesta en peligro del objeto jurídico del delito.
Tal situación ocurre en diversas hipótesis delictivas contempladas en la
Ley 20.000 en que la conducta descrita se encuentra muy alejada de una real
afectación a la salud pública, particularmente, en el caso del cultivo o plantación
de cannabis o especies productoras de sustancias estupefacientes. Ya no se
sanciona sólo la puesta a disposición de drogas ilícitas a la población, ni la
sola tenencia de éstas, sino conductas vinculadas a la fructificación de
especies productoras de tales sustancias.
Si, tradicionalmente, se ha tratado de caracterizar tales figuras como
delitos de peligro abstracto[1], la
reciente Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema de nuestro país ha planteado
la necesidad de verificar la afectación del bien jurídico protegido, para la
configuración de los ilícitos, ya sea reinterpretándolas como delitos de
peligro concreto, o bien incluso, privando de importancia la diferenciación
entre delitos de peligro concreto y abstracto a la luz del principio de lesividad.
Posición del Ministerio Público
La posición más favorable para el Ministerio Público se sustenta en la
mera literalidad que emplea el legislador al describir las figuras en la Ley
20.000, las que no exigirían, necesariamente, la disposición en manos de
consumidores finales de las sustancias estupefacientes o sicotrópicas. Se trata
de conductas vinculadas a la posesión de tales sustancias, como las indicadas
en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 20.000, o que permiten hacerse de
estas, como el tráfico de precursores del artículo 2° de la misma
Conforme esta perspectiva, estaríamos frente a delitos de peligro
abstracto, es decir, aquellos que “están
concebidos como la prohibición pura y simple de una conducta que el legislador
considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación (en
sede procesal) del peligro que se pretende evitar”[2],
cuestión que, evidentemente, facilitaría la actividad probatoria del persecutor
penal.
En tal sentido, la Ilma. CA de Concepción en causa Rol de Corte 438-2011
ha indicado refiriéndose al delito del artículo 3° de la Ley 20.000 “Que el delito en comento, y en ello
prácticamente no hay dos voces, se trata de uno de peligro abstracto -también
llamado de peligro presunto-, es decir, de un tipo donde el legislador supone
que ciertas conductas, de acuerdo a la experiencia general, entrañan siempre y
en todo caso una peligrosidad general para algún bien jurídico tutelado, lo
cual basta para su punibilidad; se reprime la acción típicamente peligrosa sin
exigir que en el supuesto concreto se cree una real o efectiva situación de
riesgo al interés protegido, como resultado de la acción. El peligro no pertenece al tipo y es bastante
para su penalización la probabilidad de la producción de las consecuencias
dañinas (“Dogmática y Criminología. Homenaje de los grandes tratadistas a
Alfonso Reyes Echandía”; José Enrique Valencia M. citando a Hans-Heinrich
Jeschech en traducción de los profesores Mir Puig y Muñoz Conde, página 594;
primera edición; 2005; Legis Editores S.A.)” (Considerando 6°).
Si tal
característica resulta predicable respecto de figuras más cercanas al tráfico
propiamente tal, con mayor razón habría de tener lugar respecto de una figura
que implica un adelantamiento mayor de las barreras de punición. Así la sola acción de sembrar, plantar, cultivar o cosechar especies
vegetales del género cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes
o sicotrópicas podría determinar, sin la presencia de autorización competente,
la configuración del ilícito del artículo 8° de la Ley 20.000 ante la falta de
prueba idónea de la defensa en orden a acreditar que estaban destinadas para el
consumo en los términos que la disposición legal indica.
En este sentido el TOP de San Bernardo en causa RUC 1101112610–5, RIT 116 – 2012 en que condena por el delito del artículo 8°
de la Ley 20.000, “Con todo, si se
concibe este delito como lo hace la doctrina nacional mayoritaria como de
peligro abstracto, entonces la conducta prohibida en este caso se explica por
sí misma, esto es, la sola contravención a la norma jurídica genera la
tipicidad y consiguiente imputación de quien realizó dicha conducta. El acusado
M.F., en este caso, puso en peligro dicho bien jurídico salud pública, cuya es
la exigencia única de tipicidad de la conducta que le ha sido reprochada.
Luego, si consideramos que la norma legal vulnerada protege el bien jurídico
salud pública, cuya naturaleza es de valor jurídico colectivo, es por tanto
intangible e indisponible para los particulares”. (Considerando 7°).
Este fallo extrema
las argumentaciones presentado a la salud pública como un bien jurídico
formalizado y autónomo completamente ajeno a la esfera de protección individual
por los que los afectados carecerían respecto de él de toda injerencia.
Posición de la Defensa
El respeto al principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes
jurídicos, implica que sólo las conductas que lesionan o pongan en peligro
efectivamente un bien jurídico pueden ser sancionadas[3].
En el caso de los delitos de la ley 20.000, el bien jurídico protegido
es la salud pública, que la doctrina ha sido considerado en Chile una forma
metafórica de referirse a la suma de las saludes individuales[4], y
que ha sido descrita como “la salud física y mental de aquel sector de la
colectividad que pueda verse afectada por el efecto nocivo de las sustancias
prohibidas” y la eventual pérdida de libertad de los individuos afectados
frente a la eventual dependencia física o síquica[5]; la
medida de peligro se encuentra “en la posibilidad de la difusión incontrolable
de las sustancias prohibidas, ya que de ese modo tales sustancias son puestas
ilícitamente a disposición de los consumidores finales”[6].
La consideración estricta del principio de lesividad en materia de
delitos de la ley 20.000 ya había dado sus frutos – y los ha seguido dando[7] - en
aquella Jurisprudencia sostenida por la Excma Corte Suprema como por varias
Cortes de Apelaciones del país que han exigido el análisis sobre la pureza
o concentración de la droga, a fin de determinar si la sustancia tiene o no
idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños
considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos puedan ser
castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas[8].
En
fallos como éstos, el Excelentísimo Tribunal se acostumbró a afirmar que “Que tratándose de la infracción penal en
examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la
sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto material de
la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y
grado de pureza.” (Considerando 8°) y Que en estas condiciones, y que “mientras no se haya mostrado con claridad
que una determinada conducta humana produce efectos socialmente
dañosos, debe quedar liberada de amenaza penal” (W. Hassemer, cit., p. 39), no
cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada
ley”. (Considerando 10°) [9]
La
configuración de las figuras penales como delitos de peligro concreto implica
que éstas “requieren una efectiva sensibilización
o conmoción del, bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia
común y que permite concluir (ex post) que existió un curso probable que
conducía al resultado temido (el cual fue impedido por un factor con el que no
era seguro contar)”[10].
Tal resultado exigido constituye así un elemento del tipo[11].
Y si en
otros ámbitos aparece indudable la exigencia del peligro corrido en la
configuración del tipo penal, como ocurre, por ejemplo, con los delitos de los
artículos 318 o la falta del artículo 496 N°22 del Código Penal, no aparece, a
primera vista, tan clara en el caso de los delitos de la Ley 20.000.
En el
fallo que contenemos en esta edición del Boletín, la Excma. Corte Suprema se
aparta de la discusión en torno a la configuración como delitos de peligro
abstracto o de peligro concreto, para entender que la exigencia de la
comprobación de la lesividad corresponde al juez penal en todo caso.
Se trata
del fallo de la Excma. CS Rol Nº 15.920-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, en
que conoce de un recurso de nulidad en contra de fallo del TOP de La Serena que
condena a la imputada por su
responsabilidad como autora del delito de cultivo de especies vegetales del
género cannabis, previsto y sancionado en el artículo 8° de la Ley Nº 20.000,
en razón de mantener, sin autorización competente, en día y hora que señala al
interior de su domicilio en la localidad de Alcohuaz, Paihuano, a un costado
del inmueble, “40 plantas vivas del genero cannabis sativa, con sumidades
floridas, distribuidas en tres tambores de lata de 200 litros cortados por la
mitad, plantas que medían entre 20 y 90 cms. de altura, con un peso de 1068,50
gramos netos”.
La defensora Gerelin Leita fundo su recurso de
nulidad, en forma principal en la causal de letra a) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, en subsidio en el motivo absoluto del artículo 374 letra
e), en relación al artículo 342 letra c), del Código Procesal Penal y, en
tercer lugar en la causal del artículo 373 letra b) del CPP, la que es en
definitiva acogida por el Excmo. Tribunal.
La
defensora sostuvo que en razón que la imputada mantenía las plantas para su
consumo por lo que el cultivo, que es lo que se reprocha a la imputada,
representa una etapa anterior o imperfecta al consumo final, es decir, se trata
de un acto preparatorio realizado en forma privada en su domicilio y, en
consecuencia, atípica. En otros términos, la defensora sostuvo - como se ha
hecho en los casos de porte público de drogas para consumo privado - que nos
encontraríamos frente a un caso de consunción inversa, es decir “donde la atipicidad del consumo personal de
estas sustancias que por regla general no afecta la salud pública absorbe la
aparente tipicidad del acto preparatorio”[12].
La Excma
CS afirma al acoger el recurso de nulidad que “si bien se ha querido catalogar el tráfico ilícito de drogas como un
delito de peligro abstracto … no por ello puede dejar de verificarse si el
hecho cuya tipicidad se examina tuvo al menos la posibilidad de significar, en
la realidad, un riesgo para el objeto jurídico tutelado…” pues “prescindir de la pregunta acerca de la
realidad del peligro … pugna con la prohibición establecida en el artículo 19
N° 3 inciso 7° de la Constitución Política de la República, de presumir de
derecho la responsabilidad penal” (considerando octavo).
A
continuación, en el fallo citado, se indica que a fin de determinar la
posibilidad que de la conducta pudiera seguirse la difusión incontrolable o
incontrolada de sustancias que pongan en peligro la salud y libertad de los demás
debe considerarse si “según sean las circunstancias y el contexto de los
hechos” podrá decidirse “si se trata de
un acto aislado vinculado al “uso personal exclusivo y próximo en el
tiempo" de un individuo o si ese acto debe incluirse en las hipótesis de
incitar, promover o facilitar la difusión de drogas nocivas susceptibles de
producir dependencia. Tal peligro está directamente vinculado al trayecto de la
droga en el circuito criminal y su acceso a los más vulnerables, en particular
a los jóvenes (Politoff/Matus, cit., pp. 16-19).”
Resulta
significativa la reformulación dogmática que el Excmo Tribunal efectúa respecto
de los delitos de peligro abstracto en los últimos párrafos del considerando
octavo.
De
considerar al delito en análisis un delito de peligro abstracto, aún no
reclamándose la producción de un peligro efectivo, “sí requiere una acción apta para producir un peligro para el bien
jurídico como elemento material integrante del tipo del delito” y prosigue
señalando que se exige “además de la peligrosidad
de la acción, la posibilidad de producción del resultado de peligro, o lo que
es lo mismo, el juez ha de verificar si en la situación concreta ha sido
posible un contacto entre la acción y el bien jurídico, en cuya virtud hubiera
podido producirse un peligro efectivo para éste”.
Estas
aseveraciones pueden vincularse a un fallo anterior de la CS en el que se
emplea un criterio similar.
Se trata
de un fallo de recurso de nulidad de fecha 4 de junio de 2005, Rol de Corte
4949-2015, recaída en una causa muy similar a la que comentamos: habiéndosela
condenado a la defendida como autora del delito de cultivo de especies
vegetales del género cannabis en razón de establecerse que mantenía sembrada en
su domicilio de la comuna de Paine, 7 plantas de cannabis sativa con alturas
oscilante entre 1,50 metros a 2, 10 y 45 gramos de marihuana seca a granel, sin
contar con la autorización para ello.
Los
fundamentos por los cuales la Excma Corte acoge la causal del 373 letra b) del
CPP son muy similares a los del fallo analizado, pero introduciendo un
argumento que aquí sólo insinúa: la caracterización de las figuras penales de
la Ley 20.000 como delitos de “peligro hipotético”, variante conforme la cual
“se puede decir que no se dará la tipicidad del delito de tráfico de drogas en
aquellos casos en los que el peligro que caracteriza la acción de este delito
quede totalmente excluido porque falta la posibilidad del resultado de peligro”
(Muñoz-Soto. “El uso terapéutico del cannabis y la creación de establecimientos
para su adquisición y consumo”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2a
Época, N° 7, 2001, p. 61)”. (Considerando 5°).
Otros
aspectos a considerar
El
artículo que cita el Excmo. Tribunal resulta interesante pues los autores
siguen la formulación dogmática de delitos de peligro hipótetico -
proporcionada por Angel Torio López[13] -
para considerar impunes todos aquellos casos en los cuales en la tenencia o
incluso la entrega de droga se excluye de antemano la posibilidad de difusión
de la droga entre terceras personas[14].
Las
consecuencias de esta doctrina no sólo son aplicables a los casos de auto
cultivo sino que resulta extrapolable a las situaciones de «consumo compartido»[15], los
casos de donación de drogas por personas allegadas a personas adictas con fines
de deshabituación o para evitar los riesgos que la crisis de abstinencia
origina y asimismo e, incluso, la entrega de una sustancia estupefaciente a una
persona determinada con un fin curativo.
[1]
En este sentido, TOP Antofagasta 14.01.2004, RUC 0300082478-9, Considerando 8°;
TOP Calama 20.03.2004, RUC 0300108123-2, Considerando 18; TOP Temuco 13.05.2004
RUC 0200139420-K, Considerando 9°; TOP Talca 06.04.2004, RUC 0200116075-6,
Considerando 5°; TOP Copiapó 14.06.2004, RUC 0300086391-1, Considerando 5°
[2] POLITOFF, Sergio, MATUS, Juan Pierre,
RAMÍREZ, María Cecilia, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, p. 213
[3] A pesar de no existir una formulación expresa se ha entendido que es
posible deducirlo del principio de legalidad, pues solo puede conocerse el
contenido preciso y alcance efectivo del tipo penal a partir del bien jurídico
protegido como asimismo de las normas internacionales de derechos humanos
conforme la cual la limitación de los últimos, debe ser necesaria en una
sociedad democrática. MERA, Jorge, 1998, Derechos Humanos en el Derecho penal
Chileno, 1998, p. 148 a 151
[4] Así ETCHEBERRY, Alfredo,
Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, p. 283, HERNÁNDEZ, Héctor, Sobre el sentido y
alcance del inciso primero del artículo 317 del Código Penal, Informe en
Derecho, LABATUT, Gustavo, 2000,
Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, p. 115
[5] POLITOFF, Sergio, MATUS, Juan Pierre,
RAMÍREZ, 1998, Objeto
Jurídico y objeto material en los delitos de tráfico ilícito de
estupefacientes, en Tratamiento penal del Tráfico ilícito de
estupefacientes, Editorial Jurídica de Chile, p. 14
[6] POLITOFF, Sergio, MATUS, Juan Pierre,
RAMÍREZ, María Cecilia, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, p. 552
[7] Como aparece en fallos TOP Ovalle 09.12.2015 RIT 187-2015 y CS
21.12.2015, rol 24.793-15 incluidos en esta edición del boletín.
[8] Unidad de Estudios
Regional, Defensoría Penal Pública IV Región, 2015, “Sin pureza no hay delito”,
en Boletín de Fallos relevantes, Enero-Junio de 2015, p. 5 a 8
[10] POLITOFF, Sergio, MATUS, Juan Pierre,
RAMÍREZ, María Cecilia, 2004, Lecciones de
Derecho Penal Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, p. 212
[11] GARRIDO, Mario, 1997, Derecho
penal, T. IV, Editorial Jurídica de Chile, p. 253; ROXIN, Claus, 2007, Derecho penal parte general, T. I.,
Traducción de la 2ª edición alemana, Civitas, p. 336; MIR PUIG, Santiago, 2002, Derecho Penal, Parte General, 6ª edición, Reppertor, p. 50
[12] Fallo de
la ICA Copiapó, de fecha 17 de mayo de 2007, Rol de Corte 54-2007. La
atipicidad de hechos anteriores o concomitantes con un comportamiento impune es
tratada por Jakobs. JAKOBS, Günther,
1997, Derecho Penal, Parte General, 2° Edición traducida al español, Marcial
Pons Ediciones Jurídicas S.A., p. 1064
[13] TORIO LÓPEZ, Angel, 1981, “Los delitos de peligro hipotético.
Contribución al estudio de los delitos de peligro abstracto”, en ADPCP, pág.
825-847
[14] El trabajo
de los autores
Juan Muñoz Sánchez y
Susana Soto Navarro
se encuentra disponible en http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:revistaDerechoPenalyCriminologia-2001-7-5020&dsID=Documento.pdf (revisado al 02-02-2016)
[15] Se trataría de casos
de aportación de varios adictos con el fin de formar un fondo común para
adquirir la sustancia que han de consumir en común, sino también la entrega o
invitación gratuita de droga a adictos para su consumo inmediato. Ibídem
miércoles, 2 de septiembre de 2015
Facultades fiscalizadoras de la policía uniformada y control selectivo de extranjeros.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
En primer semestre de 2015 en la Región de Coquimbo, las investigaciones penales referidas al trasporte de sustancias estupefacientes en la que se indaga la presunta participación de ciudadanos extranjeros, preferentemente, de nacionalidad boliviana, en vehículos de movilización colectiva, ha sido objeto de importantes cuestionamientos en audiencias de control de detención y preparación de juicio oral con bastante intensidad en el último tiempo.
La invocación persistente, por parte del persecutor, de facultades extrapenales de la policía uniformada que deviene en el hallazgo casual de droga hace nacer la sospecha del encubrimiento de actividades de investigación autónoma por parte de la policía con una orientación selectiva hacia ciudadanos extranjeros, que trata de teñirse con un manto de legalidad.
POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.
El Ministerio Público ha tratado de sostener la legalidad del procedimiento aduciendo el ejercicio sucesivo de facultades de control de tránsito público, para luego pasar al ejercicio de potestades de control migratorio que desembocan en la percepción por parte de los funcionarios policiales de presuntos indicios de los correos humanos de droga (burreros), que habilitarían a la práctica de exámenes radiológicos, esto es, exámenes corporales con la presunta autorización del controlado que permitiría detectar la presencia de sustancias ilícitas (ovoides) en el interior de sus cuerpos.
En lo que dice relación con las facultades de control de tránsito público el persecutor invoca lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley de Tránsito N° 18.290, (DFL Nº 1, Diario Oficial 29/10/2009) en relación con los artículos 59 bis y 87 del Decreto Supremo N° 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros) normas que establecen que en los servicios interurbanos de transporte público de pasajeros con recorridos de más de cinco horas de duración, se deberá confeccionar un listado con la nómina de los pasajeros que se transporta, el que, durante su recorrido, quedará a disposición de Carabineros, Inspectores Fiscales o la autoridad sanitaria que lo requiera.
En lo que dice relación con el control migratorio, se acude al artículo 10° del DL 1094/1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile, que dispone que corresponde a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros…., luego agrega “En aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile cumplirá dichas funciones” y el artículo 5° del DS 597 de 1984 reglamento de extranjería, que indica que “los extranjeros están obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile”.
En lo referente a los indicios que habilitarían a la práctica de exámenes se hace referencia a “ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hálito a goma e incluso a la calidad de ciudadano boliviano.
La Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena, en algunas ocasiones se ha correspondido con las alegaciones del Ministerio Público.
Así ocurre en fallo de fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol 145-2015 por apelación del Ministerio Público en contra de resolución que declaró ilegal la detención de una ciudadana boliviana.
La Sra. Juez de Garantía había declarado ilegal la detención considerando que “Carabineros carece de facultades legales, para efectuar controles migratorios, toda vez, que dicha diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de Investigaciones de Chile, bajo esa perspectiva y considerando que este control de identidad, se realiza solo dentro de un control migratorio”.
La I. Corte luego de trascribir en su considerando 2° las disposiciones legales que invoca el Ministerio Público y que constituirían “el marco legal referente al tema”, señala en su considerando 5° que “la actividad de Carabineros desarrollada con ocasión de la fiscalización del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa legal y reglamentaria que enmarca la situación;”
En similares términos se pronuncia en fallo de fecha 3 de junio de 2015 en causa Rol 286-2015 por apelación del Ministerio Público revierte la resolución del Juez de Garantía de La Serena que había declarado ilegal la detención de un ciudadano boliviano.
POSICIÓN QUE HA SOSTENIDO LA DEFENSA.
La tesis del Ministerio Público ha sido cuestionada por los defensores penales públicos en, por lo menos dos principales aspectos, los que han sido recogidas por el Juzgado de Garantía de La Serena en resolución de fecha 25 de marzo de 2015 que declara ilegal la detención de dos ciudadanas bolivianas, que luego sería confirmada por al I. Corte de Apelaciones de La Serena al conocer de la apelación del mismo con fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol 159-2015.
En primer lugar, resulta evidente de la dinámica de estas investigaciones caracterizada por la utilización de funcionarios policiales correspondientes a OS7 – esto es, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del tráfico de drogas – que tras la pretendida consecuencia fortuita de la fiscalización carretera y migratoria se encubre, en realidad, un control selectivo y sistemático a ciertos ciudadanos extranjeros que entraña una discriminación arbitraria prohibida por nuestra Constitución y Tratados Internacionales.
Se indica, de esta forma, en el fallo citado, “se desprende del mismo relato que da el ente persecutor de acuerdo al procedimiento adoptado por los funcionarios policiales, en este caso del OS-7 de Carabineros, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del tráfico de drogas en nuestra República, de que la actividad desplegada por ellos es conducida, determinada y precisa a fiscalizar a ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el hecho de que el funcionario policial actúa discriminatoriamente, y con ello vulnerando garantías constitucionales de todos los habitantes de la República según lo ordena nuestra Carta fundamental”.
La prohibición de toda discriminación arbitraria por motivos de raza aparece recogida en diversos tratados internacionales suscritos por Chile. Así el 1.1. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) impone como obligación general de los Estados partes la de "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En similares términos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los reconocimientos del derecho de igualdad ante la Ley art. 24 de la Convención “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” y 26 del Pacto “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
En segundo lugar, el fallo citado fundamenta la ilegalidad de la actuación policial en la ausencia de facultades legales por parte de Carabineros de Chile para efectuar controles migratorios, pues el artículo 10° del DL 1094/1975 asigna tal actividad a la “Dirección General de Investigaciones” y, sólo excepcionalmente, a Carabineros de Chile “en aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones”, que alude a situaciones de pasos fronterizos que carezcan de unidades de la PDI, de lo contrario, transformaría en inaplicable la atribución principal a la primera de las dos policías. En este mismo sentido, la obligación a los extranjeros de presentar sus documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile, que establece el Reglamento de Extranjería en su artículo 5°, lo es sólo respecto de “las autoridades correspondientes”, esto es, las competentes, PDI.
Se indica en la resolución ya indicada que Carabineros de Chile “les está vedado efectuar en nuestra República controles migratorios, dicha labor está asignada única, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgánica Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Policía de Investigaciones de Chile”.
En el mismo sentido, en fallo de fecha 7 de mayo de 2015, Rol de Corte 206-2015 se confirma resolución que excluyó del auto de apertura toda la prueba de cargo indicándose por los sentenciadores en su considerando único que “Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles migratorios, salvo las excepciones contempladas en el artículo 10 de la Ley de extranjería, cuyo no es el caso de autos, y que por ende su actuación ha excedido el marco constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones”.
OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR.
Junto a los anteriores existen otros aspectos a considerar que pueden afectar la legalidad del procedimiento en casos como los descritos, dentro del cual puede mencionarse la voluntariedad en cuanto a la práctica de los exámenes corporales para detectar la presencia de sustancia ilícita. El artículo 29 bis de la Ley 20.000 faculta la realización de exámenes corporales dentro del contexto de una diligencia de control de identidad migratorio cuando “aparezcan fundadas sospechas de que la persona cuya identidad se controlare porta dentro de su cuerpo, para efectos de transporte, drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas ilegales”. En tal caso la diligencia se regirá por los incisos 2° y 3° del artículo 197 del CPP, es decir, si el examen no afecta la salud o dignidad del controlado, apercibido éste de sus derechos podría procederse a su práctica; en caso contrario, corresponde solicitar autorización judicial fundada al efecto.
En la práctica, se ha evidenciado la realización de los exámenes corporales conforme el presunto consentimiento del controlado, aduciéndose por parte de los órganos de persecución que la voluntad en el sentido de realización del examen estaría acreditado del acta respectiva. La mecanización policial en la práctica de la advertencia pasa por alto la comprensión cabal de los derechos que se informan y la naturaleza práctica del examen, cuestión que es de suyo discutible tratándose de extranjeros que no manejan el idioma castellano.
La Excma. Corte Suprema ha sostenido que “... atendida la circunstancia de que se trata de una persona de ascendencia quechua, que según su representante es humilde y tenía cierta dificultad para manifestarse en lengua castellana –lo que aparece también de su escritura- la decisión de proceder con su sola firma puesta en un documento cuya trascendencia no es posible saber si comprendió–invocándose normas del proceso penal- y donde se actúa sin presencia de intérprete ni abogado, el procedimiento practicado resulta cuestionable y no exento de toda mácula como sería preciso que fuera” (Considerando 4° de fallo de la CS de fecha 4 de junio de 2013 rol 3563-13 conociendo de una apelación de amparo).
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